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| Détail du "Serment du Jeu de Paume du 20 juin 1789" d'Auguste Couder |
Quel que soit l’intérêt philosophique des principes dits du « droit naturel », il n’est reste pas moins qu’il convient de distinguer droit naturel (ce qui est légitime) et droit positif (ce qui est légal), parce que ce dernier obéit à une logique qui lui est propre (le contrat) et parce que les lois sont autre chose que des principes... Jean-Jacques Rousseau est l’un des philosophes modernes qui se sera le plus affranchi de la notion de droit naturel, grâce à sa théorie du « contrat ». Examinons déjà les rapports complexes et ambigus entre la force et le droit.
1) Le Droit et la force
a) Le Droit contre la force, en principe
Rousseau explique bien que, en principe, la force ne peut fonder le droit. L’expression même « droit du plus fort » est contradictoire. Car aucune force n’est véritablement durable, or le droit se définit par sa stabilité :
ROUSSEAU J. Jacques, Du contrat social, livre I, chap. 3 - « Le plus fort n’est jamais assez fort pour être toujours le maître, s’il ne transforme sa force en droit et l’obéissance en devoir. De là le droit du plus fort ; droit pris ironiquement en apparence, et réellement établi en principe. Mais ne nous expliquera-t-on jamais ce mot ? La force est une puissance physique ; je ne vois point quelle moralité peut résulter de ses effets. Céder à la force est un acte de nécessité, non de volonté ; c’est tout au plus un acte de prudence. En quel sens pourra-ce être un devoir ? Supposons un moment ce prétendu droit. Je dis qu’il n’en résulte qu’un galimatias inexplicable. Car sitôt que c’est la force qui fait le droit, l’effet change avec la cause ; toute force qui surmonte la première succède à son droit. Sitôt qu’on peut désobéir impunément on le peut légitimement, et puisque le fort a toujours raison, il ne s’agit que de faire en sorte qu’on soit le plus fort. Or qu’est-ce qu’un droit qui périt quand la force cesse ? S’il faut obéir par force on n’a pas besoin d’obéir par devoir, et si l’on n’est plus forcé d’obéir on n’y est plus obligé. On voit donc que ce mot de droit n’ajoute rien à la force ; il ne signifie ici rien du tout. Obéissez aux puissances. Si cela veut dire, cédez à la force, le précepte est bon mais superflu, je réponds qu’il ne sera jamais violé. Toute puissance vient de Dieu, je l’avoue ; mais toute maladie en vient aussi. Est-ce à dire qu’il soit défendu d’appeler le médecin ? Qu’un brigand me surprenne au coin d’un bois : non seulement il faut par force donner la bourse, mais quand je pourrais la soustraire suis-je en conscience obligé de la donner ? Car enfin le pistolet qu’il tient est aussi une puissance. Convenons donc que force ne fait pas droit, et qu’on n’est obligé d’obéir qu’aux puissances légitimes. »
Critiquer la force et la « puissance » naturelle pour lui opposer le droit strict, était une position originale et courageuse à une époque où l’on tentait toujours de justifier la domination politique et sociale (des nobles, des riches, des mieux armés) par l’évocation de la puissance naturelle, elle-même soi-disant expression de la puissance divine (c’est le sens de l’expression consacrée « toute puissance vient de Dieu »). Des duels pouvaient être organisés, par des tribunaux, où le vainqueur était déclaré « juste » !
b) Le Droit avec la force, en fait
Mais si la force n’est pas le fondement ni le principe du droit, elle reste liée à lui au moins de trois manières.
1) Il ne faut pas se cacher que l’instauration du droit se fait originellement par la force et même dans la violence. Dans un premier temps, c’est bien le plus fort, de fait, qui décide que son pouvoir ou sa domination va devenir ...le Droit. "Ne pouvant faire que ce qui est juste fût fort, on a fait que ce qui est fort fût juste" écrit Blaise Pascal dans un texte célèbre :
PASCAL Blaise, Pensées, § 298 - « Il est juste que ce qui est juste soit suivi, il est nécessaire que ce qui est le plus fort soit suivi. La justice sans la force est impuissante ; la force sans la justice est tyrannique. La justice sans force est contredite, parce qu’il y a toujours des méchants. La force sans la justice est accusée. Il faut donc mettre ensemble la justice et la force, et pour cela faire que ce qui est juste soit fort ou que ce qui est fort soit juste. La justice est sujette à dispute. La force est très reconnaissable et sans dispute. Ainsi on n’a pas pu donner la force à la justice, parce que la force a contredit la justice et a dit qu’elle était injuste, et a dit que c’était elle qui était juste. Et ainsi ne pouvant faire que ce qui était juste fût fort, on a fait que ce qui est fort fût juste. »
La force du droit n’est bien souvent instaurée qu’en faisant cesser une situation de violence et d’injustice. Il n'y a aucune raison pour qu'un tyran sanguinaire se laisse déposséder du pouvoir pacifiquement. Il faut bien déloger l'injuste par la force. Dans les westerns hollywoodiens, il n’est pas rare que le héros, avant de devenir shérif respecté de tous – arborant fièrement l’insigne de la loi - ne soit à l’origine qu’un simple « justicier » montrant une conception très personnelle et très expéditive de la « justice » ; dans tous les cas, il faut bien qu’il soit plus fort et plus impitoyable que les bandits eux-mêmes. A la violence, dans un premier temps, répond donc une autre violence. C’est souvent le cas des Révolutions (qui instaurent un nouvel état de droit, à la différence des simples révoltes ou insurrections) : elles sont rendues nécessaires par un état de violence ou d'injustice, mais elles peuvent difficilement éviter elles-mêmes les violences, parfois gratuites, supposément symboliques (décapiter un roi par exemple…), voire instaurer une période de « terreur » postrévolutionnaire…
2) Le Droit, une fois qu'il est instauré, devient une légitimation de la force légale. C'est-à-dire que les gouvernants ont désormais le droit, de par la loi, d'exercer la force (les « forces de l'ordre »). Les "forces de l'ordre" utilisent une forme de violence légale (autorisée dans certaines limites) qu'on appelle la "contrainte physique" : stopper les délinquants, les placer en détention, etc. Généralement cela ne se fait pas en douceur, même si en principe « faire usage de la force » ne signifie pas « être violent »…
Différentes options idéologiques face à cela. Pour les monarchistes autoritaristes comme Thomas Hobbes (17è), le Souverain qui détient l’usage de la force ne peut en aucun cas être contesté, même si cela dépasse les limites du droit (à une exception près : un sujet peut se défendre contre une condamnation injuste à mort), car rien ne serait pire que le désordre et l’anarchie d’une part, et puisque le Souverain est lui-même l’auteur de la loi d’autre part. Les républicains et les démocrates, au contraire, mettront des limites à cet usage de la force, et feront en sorte que la justice puisse contrôler les gouvernants (système américain). Les révolutionnaires communistes iront plus loin en semant le doute sur la légitimité et le droit des gouvernants issus de la bourgeoisie : Karl Marx pense que le Droit est l’expression de la puissance de la classe sociale dominante dont il traduit les volontés, donc les avantages.
Ce qui sûr c’est que, depuis qu’il existe des Etats, entre les trois pouvoirs – exécutif, judiciaire, législatif – le premier semble de loin le plus puissant, et semble même résumer à lui tout seul le concept de « pouvoir »… D’une part il mord largement sur le législatif (décrets du Roi, ordonnances du Président…), d’autre part c’est à lui que revient de toute façon le « monopole de la violence physique légitime » (Max Weber).
La notion d’« état d’exception. ». Les Etats modernes se sont dotés d’outils juridiques sophistiqués pour se permettre de faire régler, en toute légalité, une certaine forme de terreur (où l’on peut toujours voir les ferments d’un abus de pouvoir) lorsque les circonstances l’exigent. La Constitution française de 1958 précise dans son article 16 ce qu’elle entend par « état d’exception », et l’on voit qu’il s’agit bien d’un privilège du président :
Constitution française, 1958 - « Article 16 - Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacés d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation officielle du Premier ministre, des présidents des assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel. Il en informe la Nation par un message. Ces mesures doivent être inspirées par la volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission. Le Conseil constitutionnel est consulté à leur sujet. Le Parlement se réunit de plein droit. L’Assemblée nationale ne peut être dissoute pendant l’exercice des pouvoirs exceptionnels. »
3) Enfin le Droit, spécialement le "droit pénal", ne peut pas s'appliquer sans utiliser la force, parce qu'il est également dans la nature du Droit de prévoir des peines et de les appliquer. C'est ce qu'on appelle l'aspect « coercitif » (punitif) du droit, la répression des infractions par la force. Non seulement le droit utilise la force pour réprimer, mais il inflige le « mal » et la souffrance (la « peine ») à ceux qui enfreignent la loi.
Le mode de punition moderne le plus répandu est la privation de liberté, la prison. Cela concorde avec l’idée que l’on se fait, à l’époque moderne, de la nature morale de l’infraction : celle-ci consiste à ne pas bien user de sa liberté ; la peine (morale d’abord, physique ensuite) consiste donc en une privation temporaire de liberté. Temporaire car la liberté reste un droit humain essentiel, donc l’enfermement à perpétuité serait une sorte de contradiction (même si cette peine existe de facto) ; et d’autre part si l’un des buts de la prison est de contraindre les délinquant à se corriger, pourquoi le feraient-ils en étant assurés de ne jamais sortir de prison ? Alors qu’autrefois le supplice (châtiment corporel) était la forme de sanction privilégiée : l’on châtiait moins l’acte commis par une personne que le mal lui-même incarné dans une créature supposément mauvaise.
Le droit pénal pose de nombreux problèmes philosophiques, à commencer bien entendu par la question de la peine de mort. Ou encore : la prison est-elle juste, voire utile ?
Mais à quoi servent les peines et les châtiments, quelle que soit leur nature ? Comment les justifier ? Voici quelques éléments pour un débat…
On peut avancer plusieurs raisons pour justifier le châtiment : (1) la dissuasion : la connaissance du châtiment qu’ils encourent dissuade les futurs criminels ; (2) la protection physique des membres de la société (en cas de peines de prison ou de peines de mort) ; (3) la rééducation du délinquant ; (4) la réparation, c’est-à-dire la satisfaction symbolique que retirent les victimes de savoir que le coupable est puni. Les trois premières justifications sont d’ordre pratique. Si la troisième raison est bien éducative, seule la quatrième est véritablement d’ordre moral. Nietzsche va jusqu’à écrire, ironiquement : « Le châtiment a pour but d’améliorer celui qui châtie, – tel est l’ultime refuge des défenseurs du châtiment. » Inversement, Hegel avance que le châtiment, par exemple la peine de mort, est le seul moyen de rendre sa dignité au coupable : car le punir, c’est reconnaître sa responsabilité et sa liberté, donc son humanité, le fait que c’est un sujet moral ; le pardonner en revanche, le priver de sa punition, par exemple au nom de déterminismes sociaux ou psychologiques, c’est lui dénier sa responsabilité… Pardonner, c’est-à-dire exiger moins des autres que de moi-même, n’est-ce pas une manière de considérer que je suis supérieur à eux ?
Question annexe : la peine peut-elle être thérapeutique (pour les malades mentaux) ?
2) La légitimation du Droit par le contrat
Mais si le droit et le pouvoir politique sont toujours, dans les faits, le résultat plus ou moins heureux, plus ou moins équilibré d’un certain rapport de force (entre l’Etat et la société civile), il n’en demeure pas moins que le principe du droit (et donc sa légitimation) est ailleurs : il résiderait dans le contrat.
a) Le principe du contrat
Le Droit repose en son essence sur le principe du contrat, lequel s’oppose à la violence et à la force puisqu’il consiste en un accord librement consenti entre deux ou plusieurs parties. C'est un accord qui en même temps, bien sûr, nous oblige les uns les autres. Il y a d’abord un contrat implicite que Rousseau appelle "Contrat social", en fait un contrat moral qui lie tous les membres d'une société, par lequel chacun accepte de limiter voire d'abandonner sa liberté naturelle au profit de la liberté civile, liberté de tous. Les lois, les interdits servent évidemment à limiter les libertés, mais en contrepartie à garantir les libertés publiques. Le Droit et la Constitution d'un Etat sont la face explicite du Contrat, émanation de la volonté générale, elle-même exprimée démocratiquement.
b) Liberté, égalité, fraternité : le contrat républicain
Le contrat social que nous reconnaissons implicitement en tant que citoyens d'une République s’articule autour de trois valeurs essentielles. C'est en tout cas la devise de la République française, officialisée en 1848 et issue de la Révolution de 1789 : "Liberté, Egalité et Fraternité". Explicitement, Rousseau ne mentionne que l'égalité et la liberté dans son contrat social, mais ces trois valeurs sont bien constitutives de tout contrat en général.
- Egalité : un contrat passé entre deux personnes (même si l'une est une personne morale, comme un Etat) implique la réciprocité, ce qui vaut pour l’un vaut pour l’autre; toutes deux sont également obligées par le contrat passé. Rappelons le principe de l'égalité devant la loi.
- Liberté : un contrat se passe nécessairement entre deux personnes libres. En République, la liberté s'applique au Citoyen et définit sa souveraineté.
Du point de vue du Droit et de son histoire, il faut distinguer deux niveaux de liberté.
1° On peut dire que la liberté est de plus en plus défendue par le Droit, parce que celui-ci n’a cessé de se laïciser, c’est-à-dire de se dégager de toute tutelle ou autorité, notamment religieuse : il devient libre lui-même.
2° On peut dire que, historiquement, le Droit protège de plus en plus la liberté individuelle, car la laïcisation va de pair avec l’individualisation : à l’époque moderne, le Droit est devenu un droit de la personne (au moyen-âge on jugeait la faute davantage que la personne fautive; d’où la non-individualisation des peines, l’absence de considérations pour les “circonstances atténuantes”, le fait un peu absurde qu’on puisse juger des animaux, voire des objets…).
- Fraternité : Comment faut-il comprendre ce terme de "fraternité" ? N'est-ce qu'un mot, un principe moral, un "bon sentiment", un héritage chrétien ? En tout cas cela donne-t-il des obligations particulières aux citoyens, à l'Etat et à la Justice, précisément une obligation de solidarité…
c) La transparence et la publicité du contrat
Il existe enfin un critère très important, que l’on ne doit jamais oublier car il est inhérent à tout contrat : c’est le caractère transparent, c’est-à-dire public, du contrat. Rien ne doit être caché ou dissimulé dans un contrat. En matière juridique, cela se traduit par cet adage très ancien, "loi de toute les lois" en quelque sorte : nul n'est censé ignorer la loi. Cela signifie qu’une personne ne peut jamais plaider devant un juge, ou devant un policier, son ignorance de la loi pour tenter de se disculper.
Ce qui n’est pas si évident car, après tout, qui connait avec précision l’intégralité des lois de son pays ? Cette ignorance peut certes refléter un désintérêt coupable des citoyens, mais elle peut aussi être provoquée par un difficile accès aux normes ; difficulté, obscurité ou opacité des textes de loi plus ou moins volontairement entretenues par certains régimes politiques.
En tout cas la règle d’or est la publication écrite de la loi – la loi est publique et censée être connue car publiée.
Cette idée d’accès à la loi apparaît dès l’Antiquité. Certaines civilisations mésopotamiennes publient sur la place publique les lois, dont la plus connue : le Code d’Hammourabi (IIe mil. av. J-C). Les exemples les plus proches et plus occidentaux sont les lois de Dracon à Athènes (-624) et la Loi des XII Tables à Rome (vers -450). A Athènes, l’accès à la loi est facilité par le système démocratique (Ve s. av. J-C) : participation du peuple aussi bien à l’élaboration qu’au vote de la loi (nomos). En effet quoi de mieux que la démocratie, soit l’élaboration, la discussion, et la votation de la loi par le peuple lui-même pour s’assurer d’une bonne connaissance de la loi par le peuple ? De nos jours, en France, l’accès à la loi est facilité par sa publication dans le Journal officiel.
3) La Loi et les domaines du Droit
a) Les caractères de la règle de droit ou Loi
Parler de « contrat » ne suffit pas. Concrètement parlant, le droit est constitué par un ensemble de lois, ou règles juridiques, et d’institutions. Rappelons d’abord les principaux caractères de la loi.
a) La loi est générale : vaut pour tout le monde. Mais elle n’est pas « universelle », comme la loi morale.
b) La loi est obligatoire : elle ne décrit pas un état de fait, elle impose. Mais elle n’est pas « nécessaire », comme la loi naturelle.
c) La loi est coercitive : elle s’applique au besoin par la contrainte, à la différence de la loi naturelle et même de la loi morale.
Plusieurs autres questions se posent au sujet de la loi :
- 1° Les lois ont-elles une histoire ? — En l’occurrence, si l’on considère le Droit européen, on peut dire qu’il est la résultante historique d’un amalgame complexe entre a) le droit coutumier, b) le droit romain, c) le droit féodal, d) le tout ayant donné à partir des événements de 1789 notre Droit républicain, avec ses variantes "impériales", avec notamment la rédaction - à l'initiative de Napoléon - du Code Civil.
- 2° Qui fait la loi ? — Il ne faut pas oublier que la loi est produite par le législateur, c’est-à-dire en fait par le pouvoir politique ; le pouvoir dit judiciaire se contentant simplement de l’appliquer. Montesquieu (L’esprit des lois, 1748) recommande que les trois pouvoirs qui constituent l’Etat soient séparés, pour éviter toute tyrannie et pour une République saine. Par ailleurs dans une démocratie, la loi est faite par le peuple et pour le peuple… mais à travers des représentants (sauf démocratie directe, beaucoup plus rare, à l’échelle de petits Etats). On peut donc distinguer plusieurs niveaux. a) “Avant” la loi, il faut mentionner l’”usage” ou la “coutume” (“ce qui s’est toujours fait”) comme une sorte de loi ancestrale “par défaut”, pouvant rester en vigueur très longtemps et même parfois parallèlement à une loi ultérieure. La coutume n’est conçue par personne ; elle représente simplement un état de fait, pur produit de la répétition. b) La conception de la loi proprement dite, c’est-à-dire son élaboration théorique et les commentaires qu’elle appelle, c’est le fait des théoriciens du Droit et des philosophes : on appelle cela la “doctrine”. c) Vient ensuite la promulgation de la loi par les élus du peuple qui la votent au Parlement : c’est le pouvoir législatif, mais aussi exécutif (gouvernement) dans une moindre mesure. d) L’application de la loi par les tribunaux, ce que l’on nomme ordinairement la “justice”. e) On peut même distinguer un dernier domaine, produit par le précédent, appelé “jurisprudence”, qui se définit comme l’ensemble des jugements ou arrêts de justice ayant fait office de loi (on dit qu’il “font jurisprudence”), soit pour pallier l’absence d’une loi, soit pour contrecarrer une loi périmée ou inapplicable.
- 3° Où trouve-t-on la loi ? — Conséquence de la contractualité du Droit, la loi est une règle juridique formulée par écrit et donc offerte à la connaissance de chacun (“nul n’est censé ignorer la loi”). On trouve donc les lois consignées dans différents codes, après qu’elles ont été publiées au “journal officiel” (en France).
- 4° Quels sont les différents types de lois ? — On trouve, par ordre décroissant de généralité: a) les traités internationaux, b) les lois constitutionnelles (ex. : Constitution de 1959), c) les lois ordinaires ou parlementaires (votées au Parlement), d) les règlements (produits par le pouvoir exécutif) : ordonnances et décrets de la présidence de la République, décrets et arrêtés ministériels, arrêtés préfectoraux et municipaux. (Trop de règlements et pas assez de “lois” signifient trop de technocratie...)
b) Les domaines du droit
La principale distinction se fait entre « Droit privé » et « Droit public ». Côté privé, le Droit civil, appelé aussi “Droit commun”, est le Droit du citoyen ou de l’individu en tant que citoyen : 1) comme personne (morale et physique), 2° comme personne ayant droit à la protection de ses biens. C’est donc son intérêt qui est directement l’objet du Droit civil, et non ses rapports avec les autres citoyens comme on le dit souvent. - De son côté, le Droit public concerne les lois où cette fois c’est l’intérêt de l’Etat qui est en jeu. On peut citer le Droit administratif, le Droit des finances publiques, le Droit constitutionnel (qui fixe l’organisation, la structure de l’Etat : Président, sénateurs, députés, etc.).
De son côté le Droit pénal apparaît comme l'essence même du Droit, car c'est lui qui répond directement à l'infraction, plus généralement à l'injustice commise. S'il n'y avait pas d'injustice, tout au moins de violence perçue comme injuste, il n'y aurait tout simplement pas de Droit.
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